עישון והתיקון הראשון לחוקה האמריקאית: כיצד חוקים הנועדים להגן על זכויות חופש הפרט נכשלים לעתים בהגנה על בריאותו

פרופ' בן-עמי סלע, מנהל המכון לכימיה פתולוגית, מרכז רפואי שיבא, תל-השומר; החוג לגנטיקה מולקולארית  וביוכימיה, פקולטה לרפואה, אוניברסיטת תל-אביב.,  

בדצמבר 1791 נחתמה מגילת הזכויות (Bill of Rights), שהוא השם שניתן לעשרת התיקונים הראשונים לחוקה האמריקאית, אשר אושררו יחדיו והתייחסו כולם להגבלת זכות השלטון הפדראלי להצר את צעדיהם של האזרחים.

התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית (First Amendment) הוא חלק ממגילת הזכויות הזו שהתקבל על ידי הקונגרס, ואוסר על חקיקת חוקים אשר עוברים על אחד מהמגבלות הבאות: 1. הופכים דת כלשהי לדת המדינה או מעדיפים דת אחת על פני אחרת; 2. מונעים את חופש הדת; 3. מפרים את חופש הדיבור; 4. מפרים את חופש העיתונות; 5. מגבילים את חופש ההתארגנות; 6. מגבילים את הזכות לבקר את השלטון.

ומדוע אני מטריח את קוראיו הנאמנים של אתר רפואה ובריאות, בחוקים ותקנות משפטיות מנוסחות בקפידה, של ארה"ב הרחוקה?

כי מסתבר שכושר השכנוע של משפטנים ושתדלנים בתחום זכויות האזרח, עולה לעתים על כוחם של רופאים שאמורים לשכנע בתחום של שמירה על בריאות הכלל והפרט.

לכן אני מבקש לסכם בדברים הבאים מאמר מרתק של ד"ר Kevin Outterson איש בית הספר למשפטים היוקרתי של הרווארד בבוסטון, שהתפרסם בדצמבר 2011

ב-New England Journal of Medicine.

כאשר מי שמלמד בטוב שבבתי הספר למשפט, מפרסם מאמר בטוב שבכתבי העת לרפואה, מדובר ודאי בנושא חשוב מבחינה רפואית, אם לא משפטית.

בתאריך 22 ביוני 2009, חתם כזכור הנשיא אובמה על הפיכת התקנה הידועה כ- Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act לחוק. הייתה זו הפעם הראשונה שהקונגרס נתן לרשות המזון והתרופות שם, ה-FDA, את הסמכות לפקח באופן ישיר על מוצרי טבק, במטרה לשפר את בריאות הציבור.

שוחרי בריאות וארגונים רבים העוסקים בבריאות הציבור הריעו אז לנשיא, וכבר חיכו למהפכה זוטא שתאפשר ל-FDA להגביל עישון באמצעות תקנות ומגבלות שונות.

אלא שב-7 בנובמבר 2011, Richard Leon, שופט פדראלי בוושינגטון D.C., הוציא איסור החוסם מספר סעיפי מפתח בחוק המבוקש, בתואנה שהם מהווים מגבלות הנוגדות את החוקה האמריקנית, ואת איסור מגבלות התחוקתיות על חופש העיסוק המעוגנות באותו 1st Amendment. כעת יחזור הקרב המשפטי-תחוקתי כנראה לפתחו של בית המשפט העליון שם.  

ה-TCA או Tobacco Control Act, הכניס שלושה שינויים הקשורים לאזהרות המופיעות על גבי חפיסות הסיגריות, באופן ש-9 אזהרות חדשות היו אמורות להופיע במקומן של האזהרות שהיו בתוקף מאז שנת 1966, אזהרה אחת על כל חפיסה.

השינוי השני התייחס להוספה של תמונה גראפית משכנעת המדגימה את נזקי העישון לגוף, תמונה שהייתה אמורה להתלוות לאזהרה המנוסחת במלים. בנוסף, חברות הטבק היו מחויבות להציג אזהרות ורבאליות וגראפיות אלה על אחד משתי חזיתות החפיסה באופן שהן היו צריכות לתפוס לפחות 50% משטח פני החפיסה, ולא כמו שהיה נהוג עד כה להדפיס שורת אזהרה צנומה במימדיה בצד החפיסה, באופן שאינו בולט לעין במיוחד.

תשע האזהרות האמורות הן כדלקמן:

סיגריות הן ממכרות.

עישון סיגריות עלול להזיק לילדיך.

סיגריות גורמות למחלת ריאות אנושה.

סיגריות גורמות לסרטן.

סיגריות גורמות לשבץ-מוחי ולהתקפי לב.

עישון בתקופת ההיריון עלולות לפגוע בעובר.

עישון עלול להרוג אותך.

עישון טבק עלול לגרום למחלת ריאות קטלנית בלא-מעשנים.

גמילה מעישון כעת, תפחית בהרבה את הסיכונים לבריאותך.

לאחר שה-FDA פרסם ב22 ביוני 2011 את התיקונים האמורים, פנתה חברת הטבק R.J. Reynolds לבית המשפט תוך הבעת התנגדות לשתיים מתוך שלושת השינויים המוצעים.

השופט Leon התנגד ליישם כאן את העיקרון הידוע כ-Central Hudson Test בקשר לחופש הביטוי, על פיו הממשל יכול להוכיח שההגבלות המוטלות על חברות הטבק במקרה זה, מקדמות באופן ישיר את שירות הציבורי באופן שהן אינן מוגזמות. המושג "מבחן חברת האדסון המרכזי", הוא מושג משפטי המתייחס לאירוע בו האחראי על שירותי הציבור במדינת ניו-יורק, ניסה להעביר תקנה האוסרת על חברות חשמל (שחברת Hudson Central היא אחת מהן) לפרסם פרסומות המעודדות צריכת חשמל.

חברת האדסון המרכזי, התנגדה לתקנה זו בתואנה שהיא מגבילה את חופש הביטוי המסחרי וממילא נוגדת את רוח ה"תיקון הראשון", ואמנם זכתה בערעורה.

השופט Leon קבע שה-FDA חרג מגבולות "מגבלת חופש הפרסום" הסבירה, ועיכב את תקנות ה-FDA האמורות, ואילו משרד המשפטים הפדראלי הזדרז מייד להגיש ערעור על פסיקת השופט Leon.

מעניין שבמקרה אחר שהגיע לבית המשפט במדינת קנטאקי, בו ערערו חברות טבק מקומיות נגד תקנות חדשות אלה של ה-FDA, בית המשפט פסק לטובת ה-FDA לאפשר פרסום האזהרות בצורתן המורחבת, על פי אותו עיקרון של Central Hudson Test.

מדוע אם כן הפסיקות כה חלוקות באותו עניין עצמו? נראה שהשופט Leon היה סבור שההצגה הגראפית של "תמונות מאיימות" על גבי חפיסות הסיגריות כאמצעי הרתעה מפני עישון, לא הייתה "טהורה לחלוטין מבחינה עובדתית ולא הייתה לחלוטין בלתי שנויה במחלוקת", רוצה לומר שאולי יש הגזמה מסוימת בהצגה הגראפית המרתיעה שנועדה להביא ל"הבלטה מקסימאלית תוך כדי ניצול השפעה רגשית" על המתבונן באזהרות גראפיות אלה.

 כאן אנו מגיעים לשאלת המפתח השנייה: מה הייתה מטרת החקיקה של TCA?  מומחים לבריאות הציבור עשויים להאמין שהעניין של המדינה מאחורי חקיקה זו, הוא בהפחתת ההשפעות הבריאותיות השליליות של עישון. אך כאשר חוק זה עלול להגביל את "חופש הפרסום המסחרי", בתי המשפט מנסים לבחון את ההצדקות הטהורות  שבבסיס חקיקה זו. לכן השאלה מתמקדת במטרה של האזהרות הגראפיות, והחובה להקצות לאזהרות בכלל את השטח הגדול יחסית על פני חפיסת הסיגריות.

במקרה של הפסיקה של מערכת המשפט בקנטאקי, המדינה הצליחה בטיעונה שיש לה עניין מובהק ומהותי להזהיר את הציבור בפני הסכנה שבעישון.

חברות הטבק טענו שמטרת ההוראה של FDA להעצים את צורת וגודל האזהרות על פני חפיסות הסיגריות, נועדה לתקן את "חוסר הידע או הבורות של הציבור באשר לנזקי העישון", אך על פי חברות הטבק אין ספק שהמערכה של מערכת הבריאות נגד עישון הנמשכת כבר כ-50 שנה, "הביאה את מוּדעוּת הציבור לגבי נזקי העישון לרמה כה גבוהה שאין כל צורך מעשי להוסיף עליה". אך טיעון זה של חברות הטבק לא נראה רלוונטי לשופט במדינת קנטאקי, Joseph McKinley, שהגיע למסקנה "שאם אמנם מטרת המדינה היא להבטיח את בריאות הציבור, אין כל פסול באזהרות הגראפיות הגדולות על גבי החפיסות".

בית המשפט הזה הסתמך על דו"ח משנת 2007 של ה-Institute of Medicine" לפיו האזהרות שהיו קיימות אז על גבי החפיסות היו "בלתי מורגשות ומשעממות" (“unnoticed and stale.”).

זאת ועוד: חברות הטבק טענו נגד התקנות החדשות בעניין גודל האזהרות על גבי החפיסות שהן  "מוגזמות בגודל מעבר למה שנחוץ". במסגרת הטיעונים צטטו חברות בטבק את הפסיקה משנת 2005 של Entertainment Software versus Blagojevich, בה קבע שופט מחוזי באילינוי שחקיקה של מדינה זו ש-Blagojevich היה אז המושל שלה, בדבר החובה להטביע מדבקה (sticker) עם אותיות בגודל של 4 אינצ'ים על גבי אריזות של משחקי וידאו המזהירות מפני מכירתם או חשיפתם לבני נוער בהיותם בעלי תוכן מיני-“sexually explicit” .

בית המשפט דנן גרס שגודלן של אזהרות אלה מוגזם. חברות הטבק נטלו בהשאלה פסיקה זו של השופט באילינוי בהקשר שהוא שונה לחלוטין, והן מבקשות להזהיר מפני הנטייה ל"ריצת אמוק" של הממסד הבריאותי בחיוב לאזהרות "מאירות עיניים" שאין להן הצדקה, כמו ש"לא היה עולה על הדעת שה-FDA היה מחייב מסעדות דגים להדפיס על גבי התפריט באותיות אזהרות שתתפוסנה מחצית משטחו, מפני אכילת צדפות לא מבושלות-raw shellfish-מפאת הסכנה להרעלת החיידק ליסטריה, נגיף הפאטיטיס או הטפיל טוקסופלסמה".

השופט McKinley פסק שבניגוד לספיקת בית המשפט באילינוי בתביעה של תעשיית הבידור נגד המושל, בה המדינה נכשלה לתת הסבר מדוע אזהרות צנועות יותר במימדיהן תהיינה פחות יעילות במניעת חשיפת סרטי הווידיאו המיניים לקטינים, המדינה המיוצגת על ידי ה-FDA סיפקה נימוקים משכנעים בנושא האזהרות מפני נזקי העישון.

McKinley הדגיש בפסיקתו שתקנות ה-FDA מעוגנות באמנת ה-Framework Convention שנוסחה והופצה על ידי ארגון הבריאות העולמי (WHO) בדבר אכיפת מגבלות עישון שאושררה נכון להיום על ידי 174 מדינות בעולם.

ארה"ב אמנם חתמה על האמנה של ה-WHO, אך הנשיא George W. Bush לא שלח אותה לסנאט לצורך אשרור. למרות זאת, הקונגרס העביר את האמנה והנשיא אובמה חתם על ה-Tobacco Control Act.  

אין ספק שזהו רק שלב של אתנחתא במערכה המתמשכת של חברות הטבק נגד ה-FDA. בעתיד הקרוב יגיע הדיון לפתחו של בית המשפט העליון, אך כבר ניתן לחוש בנטייה של חברות הטבק הגדולות למצוא משענת ב-1st Amendment לדחיות ולעיכובים עד כמה שניתן במגבלות על עישון.

המשפטנים המייצגים את ה-FDA ואת הממסד הרפואי יצטרכו בעתיד להקפיד בעתיד על ניסוח המגבלות המבוקשות בצמצום נגע העישון, כדי שאלה לא תתנגשנה עם אותו "תיקון ראשון לחוקה האמריקנית".  

בברכה, פרופ' בן-עמי סלע