המחלוקת סביב התיאורים הגראפיים המפחידים על גבי חפיסות הסיגריות

פרופ' בן-עמי סלע, מנהל המכון לכימיה פתולוגית, מרכז רפואי שיבא, תל-השומר; החוג לגנטיקה מולקולארית וביוכימיה, פקולטה לרפואה, אוניברסיטת תל-אביב

עשרת התיקונים הראשונים, הקרויים "מגילת הזכויות" (Bill of Rights) אושררו כחטיבה אחת בשנת 1791, והתייחסו כולם להגבלת זכות השלטון הפדראלי להצר את צעדיהם של האזרחים.

התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית (First Amendment) הוא חלק ממגילת הזכויות הזו שהתקבלה על ידי הקונגרס, ואוסר על חקיקת חוקים אשר עוברים על אחד מהמגבלות הבאות: 1. הופכים דת כלשהי לדת המדינה או מעדיפים דת אחת על פני אחרת; 2. מונעים את חופש הדת; 3. מפרים את חופש הדיבור; 4. מפרים את חופש העיתונות; 5. מגבילים את חופש ההתארגנות; 6. מגבילים את הזכות לבקר את השלטון.

כעת, כשאנו כבר יודעים את חשיבות חופש הדת, חופש הדיבור, חופש העיתונות וחופש ההתארגנות לגבי האמריקאי מן השורה, ננסה להבין כיצד התווסף לכל אלה "חופש העישון" כעיקרון קדוש שאולי עולה אף על זכות האמריקאי לשמור על הבריאות שלו.

בעבר הלא כל כך רחוק, עקרונות החוקה נתנו לממשל הפדראלי בארה"ב סמכות נרחבת לווסת ולפקח על תחום התרופות או מוצרי הטבק.

זכות הממשל לשמור על בריאות הציבור הייתה גורפת, וכך הוגבלו חברות בתחומים אלה בכל הקשור לפרסומת למוצריהן. אך בית במשפט העליון בוושינגטון, נוטה בשנים האחרונות לשנות מגמה זו. בעבר לא ניתן שם לחופש " הביטוי המסחרי" (Commercial speech) מעמד של חופש ביטוי הזהה לסוגי ביטוי אחרים עליהם מגן "התיקון הראשון" לחוקת ארה"ב.

כיום, עם התחזקות הקו הליבראלי בבית המשפט העליון, שומרים אבירי החוק שם על זכות "חופש המסחר" כאילו היה זה חופש דיבור במובן הנאצל של המילה, הבעת דעות, ומחשבות ועקרונות.

כעת כאשר המחוקק האמריקני הרחיב את חופש הפרסום המסחרי, הוא הצר בהכרח את כוח  הממשל להגן על בריאות הציבור. בהתאם, הממשל חשוף כיום לביקורת גדלה והולכת של תעשיית התרופות ותעשיית הטבק כאשר הוא מנסה לווסת פרסומות למוצרי גופים מסחריים אלה.

והנה, ב-24 באוגוסט 2012, בשבתו בדין במשפט בו יצאה חברת התרופות המובילה R.J. Reynolds, כנגד ה-FDA, פסק בית הדין לערעורים של מחוז קולומביה, שההגבלות שהוצעו על ידי רשות המזון והתרופות, המחייבות צילומים ותיאורים גראפיים קשים על נזקי העישון לבריאות המעשן, עומדים בסתירה לתיקון הראשון (First Amendment): על פי ערכאת ערעורים זו יש בחיוב של חברות הטבק לפרסם תמונות מרתיעות מפני עישון, משום חיובן לפרסם אזהרה של הלקוחות  מפני רכישת מרכולתן, שנראה כצעד אבסורדי, הנוגד את חופש המסחר. מכאן קצרה הדרך לחיוב של בעלי מסעדות או אטליזים לתלות שלטים בפתח העסק, המזהירים את הלקוחות מפני רכישת בשר או אכילתו, תוך הצגת מקרים קשים של סבל או מוות ממחלת לב הנגרמת לכאורה גם מאכילת בשר. 

 שבעה חודשים לאחר פסיקה זו של בית הדין לערעורים, ב-14 במרס 2013, משרד המשפטים האמריקני הודיע שהממשל לא יערער על החלטה זו לבית הדין העליון שם.

בהצדקת ההחלטה לא להגן על יישום הפיקוח של ה-FDA על תעשיית הטבק, כולל פסיקת רשות זו על ה"אזהרות הגראפיות הקשות", שהתקבלה לאחר הצבעת הקונגרס משנת 2009 לאשרור התקנה של "Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act”, שר המשפטים Erik Holder קבע "שה-FDA צריך לבצע מחקר חדש שיניב דרכים חדשות למלחמה בעישון ברוח ה-“Tobacco Control Act” . Holder הבטיח ש"אם אזהרות גראפיות חדשות על גבי החפיסות עליהן יוחלט גם כן יוגדרו כלא חוקתיות, אז תהיה הצדקה לפנות לבית המשפט העליון, ולבקש פסיקתו בנושא".

ההחלטה לא לערער על פסיקת בית הדין לערעורים, מדגישה עד כמה התחזק "חופש הביטוי המסחרי" בארה"ב של היום, באופן שבתי המשפט מקנים שם זכויות תחוקתיות (constitutional rights) לגופים מסחריים, באופן שימנע את מגבלות חופש הפרסום.

Matthew Myers, נשיא הארגון המנהל את המאבק ל-Tobacco Free Kids, הביע אכזבה מההחלטה לא לערער על פסיקת בית הדין לערעורים, אך קיבל בברכה את "מחויבות ה-FDA לפתח אזהרות גראפיות חדשות על גבי חפיסות הסיגריות, ברוח החוק משנת 2009, כאלו שלא יעמדו בסתירה לעקרונות חופש הפרסום המסחרי".

מעט במפתיע, איגוד הריאות האמריקני כמו גם ה-HPHA או American Public Health Association, שני גופים שתמכו נמרצות בגישת ה-FDA לאזהרות גראפיות קשות על חפיסות הסיגריות, נמנעו מלהגיב על ההימנעות מערעור על פסיקת בית הדין לערעורים. 

אחד הרופאים האמריקאיים הנחושים ביותר במאבקו בעישון ובחברות הטבק, Stanton Glantz מאוניברסיטת UCLA, דווקא מצדיק את ה-FDA וגופים רפואיים מובילים על ההחלטה לא לערער לבית בדין העליון, על פסיקה זו של בית הדין לערעורים של מחוז קולומביה. הוא רואה בפסיקה זו "הפסד בקרב בודד שאנו מעיד בהכרח על הפסד במערכה כולה", וממליץ אמנם "שה-FDA ישנה את ההצגה הגראפית של תשע התמונות המאיימות על גבי חפיסות הסיגריות המדגימות באופן שהוא אולי מעט מוגזם, אך בפירוש מתאר את האמת הרפואית העצובה תולדת העישון".

Glantz  טוען שייתכן שה-FDA "בחר בדרך הקלה" בהחלטה לצאת ב-campaign  של אזהרות גראפיות, ולא התייעץ מספיק עם פסיכולוגים התנהגותיים וסוציולוגים, האם אמנם זו הדרך היותר יעילה להרתיע את הציבור מלעשן. על פי סקר של ה-FDA עצמו, התמונות הגראפיות המאיימות הביאו לירידה צנועה יחסית של 0.088% בשיעורי העישון בארה"ב. 

אחד הטיעונים של חברת R.J. Reynolds הוא שתיאורים גראפיים אלה, מייצגים ניסיון מוגזם ולא בהכרח משקף את האמת הרפואית, שהגישה המנחה שלהם היא "הפחדה שיש בה שמץ של איום על ציבור שאינו מצויד תמיד בידע המתאים להתגונן בפני איום זה". ואמנם, במחשבה שנייה אם נתבונן לרגע בשתיים מתוך תשע האזהרות הגראפיות, נאלץ להודות שלפחות מהבחינה המשפטית הדקדקנית לעתים עד זרא, יש לעורכי הדין של חברות הטבק זרד להיתלות בו.

כשרואים אדם צעיר יחסית מוטל מת, כאשר בניתוח שלאחר המוות שנעשה לאורך החזה שלו (או בשפת העם- הריץ' רץ') לגילוי סיבת המוות, נשלפת לכאורה חפיסת סיגריות בה יש לראות האשם. למרות שהאזהרה המילולית מתחת לתמונה אומרת: Smoking can kill you, לא מן הנמנע שאיש זה נפטר מהתקף לב או מאינספור פתולוגיות אחרות שלא בהכרח נגרמו מעישון. כלומר, טוענים יצרני הסיגריות, בהצגה הגראפית הדרמטית הזו נוצרת של תחושה של "אחד לאחד", ויצירה בהכרח של אשליה לא מבוססת שבר מינן זה נפטר כיוון שעישן, ולא מכל סיבה אחרת.

גם התמונה הנוספת אותו גבר שעבר פיום קנה (טרכאוסטומיה) שהוא אותו ניתוח בו יוצרים חור בקנה הנשימה, ומחדירים לתוכו צינור המקשר אותו עם האוויר החיצון כדי לשמור על מעבר פתוח לאוויר העוקף את מערכת הנשימה העליונה (לוע, תיבת הקול, פה ואף). ניתוח כזה מתבצע כאשר מערכת הנשימה העליונה מושחתת, לדוגמה כתוצאה מגידול באזור מיתרי הקול החוסם את הגישה לדרכי האוויר העליונות.

גידולים מסוג זה שידוע שכיחים ביותר בקרב מעשנים. למרות שעבר פיום, ממשיך האיש לעשן, והעשן מיתמר בחדווה מהחור בצווארו. גם הצגה גראפית זו שהיא מזעזעת לכל הדעות, נוטעת על פי עורכי הדין הנלחמים את מלחמת חופש המסחר "ההוגן", תחושה שכל מעשן צפוי לתרחיש זה, ויתרה מכך שאין לכאורה סיבות אחרות מלבד עישון המאלצות מדי פעם לבצע טרכאוסטומיה בלא-מעשנים.

באופן מעשי כנראה שתחלופנה עוד שנתיים עד שלוש שנים, עד שה-FDA ייצא עם "תגובה גראפית הולמת", שתביא אל סיפוקם שופטים ועורכי-דין ולוחמים נחושים אחרים של "חופש הביטוי המסחרי (commercial speech)". ברחבי העולם, הותרה הצגה גראפית מרתיעה של נזקים בריאותיים של עישון על גבי החפיסות ב-40 מדינות, ובראשן קנדה (שהייתה חלוצה בנושא כבר בשנת 2001), ולאחריה אוסטרליה ובלגיה ב-2006, ניו-זילנד ובריטניה ב-2008, שוויץ ב-2010, נורבגיה, צרפת וספרד ב-2011, דנמרק ב-2012 ו-אירלנד ב-2013.

ואיפה עומדים אצלנו בישראל בשאלה של חופש העיסוק מול חופש הציבור לבריאות טובה? ממש בבוקר זה, 4 ביולי 2013, מתפרסת פסיקה חשובה ומעודדת של בג"ץ בתחום מעט דומה: המכונות לממכר סיגריות יסולקו לחלוטין ב-1.1.2014, ועד אז יורחקו לפחות למרחק של 1,000 מטר מבתי הספר. נשיא בית המשפט העליון  אשר גרוניס, דחה עתירה נגד החוק והתקנות שקבעו צעדים אלו.

בשנת 2011 קבעה הכנסת איסור על הצבת המכונות החל מ-1.1.2014 והסמיכה את שר הבריאות לקבוע צעדי ביניים. בתקנות אלו נקבע, כי אין להציבן בתחום של 1,000 מטר מבתי ספר. מפעילי המכונות עתרו לבג"ץ בשנת 2012, אלא שבקשתם לצו ביניים נגד הפעלת התקנות נדחתה.

גרוניס אומר, כי הפגיעה בחופש העיסוק של מפעילי המכונות אינה מוחלטת, שכן גם לדבריהם מדובר רק במקטע של עיסוקם בסחר בטבק. כאשר הפגיעה בחופש העיסוק היא חלקית, מציין גרוניס, תקטן נכונותו של בג"ץ להתערב. עוד הוא אומר, כי העותרים לא הוכיחו את מידת הנזק שלטענתם ייגרם להם בשל הפסקת פעילות המכונות ולא הראו, למשל, שאין אפשרות להסב אותן למכירת מוצרים אחרים.

עוד אומר גרוניס, כי אין ספק שהפחתת העישון בכלל ובקרב נוער בפרט היא תכלית ראויה, ולכן יש רק לבחון האם ניתן היה להשיג אותה בצעד שיפגע בצורה פחותה במפעילי המכונות. הוא מגיע למסקנה שלא הוכח שיש צעדים כאלו, ומכל מקום – המחוקק אינו חייב לבחור באמצעי שפגיעתו היא הקטנה ביותר. "הבחירה לאסור באופן מוחלט הצבת מכונות היא בחירה סבירה, המגשימה את המטרה ונופלת לגדרי מרחב התמרון החקיקתי", קובע גרוניס.

"אשר למבחן המידתיות במובן הצר, רואים אנו לנכון להדגיש את התועלת הרבה הגלומה בהסדר. מדובר בהסדר שתכליתו למנוע תופעה שלילית ביותר, הגורמת לנזקים בריאותיים וחברתיים קשים ומוכחים. גם אם גלומה בהסדר פגיעה חוקתית, יש במקרה הנדון יחס ראוי בין התועלת לבין הפגיעה", הוא מוסיף. יש להסיר את הכובע בפניו של כב' השופט העליון אשר גרוניס: ניצחון קטן של מערכת המשפט הישראלית על עוכרי הבריאות שלנו.

בברכה, פרופ' בן-עמי סלע